Proposta amplia lista de setores aptos à recuperação
Por Joice Bacelo
De São Paulo
A Lei de Recuperação Judicial e Falências deve passar por uma profunda mudança, o que inclui a alteração completa do regime da falência - que pode passar a ter prazo máximo de 180 dias para a liquidação e preços flexíveis na venda dos bens. Na recuperação judicial, além da previsão de ampliar o leque das empresas aptas a ingressar no processo, pretende-se mexer em questões sensíveis ao mercado.
Isso é o que mostra a primeira proposta apresentada por parte dos integrantes do grupo de trabalho criado pelo Ministério da Fazenda no fim do ano passado para estudar e propor medidas de aprimoramento às regras atuais. Esse texto vem sendo considerado como o documento de partida dos trabalhos. Ainda está em discussão e pode ser modificado. A versão final, esperada para o mês de maio, deve virar um projeto de lei.
O texto, por exemplo, inclui as garantias de natureza fiduciária - em que o credor, geralmente banco, detém bens do devedor até o pagamento total da dívida. Essas garantias, hoje excluídas dos processos, devem se sujeitar tanto à recuperação judicial como às falências.
Outras mudanças previstas abordam a permissão expressa na lei para os financiamentos, a regulamentação para a recuperação judicial de grupos de empresas e a venda de ativos no processo, que deve livrar o investidor de todo e qualquer passivo da devedora.
Esta será a primeira reforma da Lei nº 11.101, em vigor desde o ano de 2005. "O que estamos propondo é trazer as coisas de volta para o trilho", diz o advogado Francisco Satiro, professor da Universidade de São Paulo (USP), membro do grupo e um dos autores dessa primeira proposta. "A recuperação judicial tem de servir para o que é, ou seja, uma situação melhor do que a liquidação. Já a liquidação tem de ser transformada em algo factível."
Nesse primeiro documento há pelo menos dez pontos importantes de mudança, a começar pela ampliação da lista das empresas autorizadas a ingressar no processo. Hoje restrita aos empresários individuais e às sociedades empresárias, essa lista, pela proposta, ganha o reforço dos "agentes econômicos em geral".
Nesse formato, estariam liberadas a participar do processo - na condição de devedoras - sociedades de economia mista e empresas públicas, além de produtores rurais, cooperativas, sociedades não empresárias e profissionais liberais. Ficariam de fora somente as instituições financeiras públicas ou privadas, cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência complementar, operadoras de plano de saúde e seguradoras.
Pela proposta, no entanto, os bancos seriam impactados pelas mudanças na outra ponta, como credores. Isso em decorrência da inclusão das garantias de natureza fiduciária nos processos de recuperação e falência. Essa é uma das previsões mais importantes - e polêmicas -, segundo o mercado.
A inclusão desses valores nos processos, afirmam especialistas, vai trazer alívio às empresas em crise. Principalmente porque representam, na maioria da vezes, mais de 50% da dívida e não se sujeitam às condições do plano - que incluem descontos, prazos de carência e parcelamento.
Presentes nos processos, segundo a proposta, as garantias de natureza fiduciária seriam tratadas com prioridade absoluta. O texto prevê que, para não falir, o devedor terá de oferecer situação realmente vantajosa aos credores garantidos.
E entre esses credores aparecem ainda os credores com garantia real (como penhor e hipoteca). Essa classe, que também é composta em quase 100% por bancos, já faz hoje parte do processo, mas sem tantos privilégios. Seria, então, uma forma de valorizá-la.
No caso de a devedora ter a falência decretada, esses credores garantidos teriam prioridade no recebimento. Seriam considerados extraconcursais e estariam à frente de todos os demais. Haveria exceção somente às despesas urgentes - como os últimos três salários dos trabalhadores (até cinco salários mínimos) e os valores investidos pelo financiador da recuperação judicial, figura que também seria novidade no processo.
Toda essa questão, porém, não tem até agora a concordância das instituições financeiras. A Federação Brasileira de Bancos (Febraban) ainda não foi chamada a participar das discussões. E, ao Valor, informou que "não comenta o assunto".
Advogados que atuam para instituições financeiras acreditam que não será uma briga fácil. Os bancos devem se mobilizar para manter as garantias de natureza fiduciária fora dos processos. E um dos argumentos é o de que, com as garantias dentro, o crédito ficará mais caro e restrito.
"Porque corre-se o risco de a lei expressar determinada situação, protegendo as garantias, e o Judiciário, ao julgar o tema, decidir de forma diversa", afirma uma fonte ao Valor. "Qualquer negociação dependeria de uma proposta muito clara e expressa na lei."
O texto em análise pelo grupo criado pelo Ministério da Fazenda poderá ainda facilitar a compra de ativos de empresas em crise. O conceito é o de evitar situações em que uma empresa que compra outra que faz parte de uma holding acabe sendo, por decisão judicial, obrigada a assumir dívidas.
Pela lei vigente, já há uma certa blindagem na compra de ativos da devedora (filiais ou as chamadas unidades produtivas isoladas). O investidor, conforme a lei de 2005, não está sujeito ao passivo fiscal e trabalhista da vendedora, por exemplo.
A proposta amplia essas condições: além de filiais e unidades produtivas isoladas, também ficariam livres de sucessão quaisquer bens da devedora, móveis e imóveis, e ainda quaisquer modalidades de venda dos ativos aprovadas pelos credores.
Além disso, haveria um dispositivo específico na lei deixando claro que o adquirente não responderia por situações e obrigações que venham a ser impostas ao devedor em razão de processo de qualquer natureza, inclusive os sancionatórios e indenizatórios (como as multas aplicadas por improbidade e em acordos de leniência).
Especialista na área, Bruno Poppa, sócio do escritório Tepedino, Migliori, Berezowski, Poppa Advogados, lamenta o fato de o Fisco ter ficado de fora da proposta do grupo. "Eu diria que é essencial ao processo. O sistema de insolvência precisa da sua reforma tributária, senão, não para de pé", diz.
Essa é uma questão, segundo o advogado, que impacta na venda de ativos - mesmo existindo a blindagem da sucessão na lei. "Porque, na prática, o que vemos é o Fisco entrar com inúmeras ações judiciais", pondera Poppa. "O Fisco ficar de fora prejudica e muito a segurança jurídica desse tipo de operação. E muitas vezes a venda da empresa é a sua melhor forma de recuperação."
Não seria fácil, no entanto, incluir os créditos fiscais no processo. Isso por conta de previsão específica no Código Tributário Nacional (CTN). É possível, segundo especialistas, que mudanças nesse sentido dificultem a aprovação da lei no Congresso.
O grupo que está discutindo a reforma da Lei de Recuperação Judicial e Falências é formado por 21 profissionais: oito do próprio Ministério da Fazenda, um da Receita Federal, dois da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, um do Banco Central, sete advogados e acadêmicos da área do direito e de economia e dois juízes.
Trabalharam nessa primeira proposta, no entanto, quatro deles: além de Francisco Satiro, os advogados e acadêmicos Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, Sheila Neder Cerezzetti e Cassio Cavalli.
Falência poderá ter prazo de 180 dias
Se as mudanças planejadas na primeira proposta apresentada por parte do grupo do Ministério da Fazenda forem adiante, o regime da falência passará por uma mudança drástica: os processos que hoje se estendem por mais de décadas não levariam mais que 180 dias para serem encerrados.
Esse é o tempo máximo que o administrador judicial teria para vender todos os bens da companhia falida. Para alcançar essa meta haveria a possibilidade de flexibilização do preço dos bens.
O primeiro leilão seria no valor de avaliação do bem. Já o segundo - dentro de um prazo de 15 dias do primeiro, caso os bens não tenham sido vendidos - com 50% do preço e o terceiro a qualquer preço. Se os credores entenderem que os valores estão muito baixos, poderão ficar com o ativo por aquele preço menor e vender da forma como preferirem.
O advogado Guilherme Marcondes Machado, especialista na área de recuperação judicial, acredita que essa mudança pode impactar nos planos que são apresentados pelos devedores nas recuperações judiciais. Isso porque, segundo o seu entendimento, os credores, hoje, têm receio de rejeitar um plano - optando, assim, pela falência da devedora - porque pelo sistema atual demoraria muito tempo a receber.
"Eles acabam aprovando planos horríveis, que não param em pé, com medo de ter que receber num cenário de falência", pondera. "Mas com a abreviação do processo, a partir desses limites temporais, o credor vai acreditar que pode receber por meio da falência e de uma maneira rápida. E um cenário desse tende a forçar o devedor, com medo da quebra, a apresentar planos de recuperação melhores, que realmente beneficiem os seus credores."
Uma outra mudança importante, de acordo com a proposta, envolve a falência do sócio. Pela lei vigente, as obrigações do falido se extinguem em um prazo de cinco anos depois de encerrado o processo e, após esse período, ele ainda precisa ingressar com uma ação de reabilitação que, segundo especialistas, raramente tem fim.
A proposta prevê a recuperação do sócio em um prazo factível. Bastariam três anos (e não mais cinco), a partir da decretação da falência, para ele poder retornar ao mercado e, além disso, deixaria de existir o processo de reabilitação.
"Ele poderá, assim, voltar ao mercado como se nunca tivesse quebrado", diz um advogado que acompanha os estudos do grupo da Fazenda. "Porque, hoje, o cidadão nunca mais volta. Principalmente na parte de impostos. Ele fica devendo imposto para o resto da vida", completa.
O falido, porém, permaneceria sob vigilância por um período de dez anos. Se nesse período aparecer qualquer bem que ele tenha omitido, ou seja, que não tenha sido entregue para a massa falida, os credores poderão cobrá-lo.
Texto traz situações não contempladas na lei
Por meio da proposta inicial apresentada por parte do grupo de trabalho formado pelo Ministério da Fazenda pretende-se modificar e incluir certas situações não contempladas na Lei nº 11.101, de 2005, e que, por uma necessidade de mercado, vêm sendo ajustadas nos tribunais.
Uma dessas situações envolve o financiamento da recuperação judicial (conhecido como DIP Finance no mercado). Esse assunto ganhou notoriedade no país com o processo da OAS, em que havia a negociação de um empréstimo de R$ 800 milhões com a Brookfield Infrastructure. Esse caso foi levado ao tribunal pelos credores da empreiteira, que discordaram das garantias oferecidas ao investidor.
Entre especialistas, há unanimidade - tanto de advogados de devedores como de credores - da necessidade de regulamentação dos financiamentos. Se a proposta da Fazenda for levada adiante, ficará claro na lei que o devedor poderá celebrar contratos de financiamento garantidos pela oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos para financiar as suas atividades, as despesas da reestruturação e a preservação do valor de ativos.
Esse financiamento, pela proposta, poderia ser realizado por qualquer um - mesmo credores sujeitos à recuperação e sócios integrantes do grupo devedor - e o financiador teria prioridade no recebimento do que efetivamente injetasse de dinheiro novo.
Um outro ponto importante, que também está atualmente lastreado em decisões judiciais, trata da recuperação judicial de grupos de empresas. Não há previsão na lei vigente sobre essa questão e os juízes tratam do tema de acordo com o caso.
Geralmente as devedoras, para incluir empresas do mesmo grupo em um processo único, alegam que as companhias são tratadas como uma coisa só (com mistura de caixa, por exemplo). Mas é comum também deixarem de fora do processo as empresas do grupo que tenham patrimônio e receita.
A proposta formalizaria a possibilidade de um processo único para as empresas do mesmo grupo e, inclusive, com tratamento unitário de seus ativos e credores. Os critérios seriam bem definidos. Um deles seria o seguinte: os credores, diante da alegação de caixa único pelo devedor, poderiam solicitar provas de que as empresas excluídas do processo (as com patrimônio e receita) têm, de fato, personalidades diferentes - ou seja, que não são tratadas da mesma forma como as incluídas no processo de recuperação.
Sem conseguir provar, as empresas com patrimônio e receita poderiam ser obrigadas a ingressar no processo. Esse é um assunto polêmico. Há críticas, por advogados de devedores, de que se estaria "acabando com a personalidade jurídica" - em função de oficializar a permissão para o caixa único. Já os profissionais que atuam para credores aprovam a mudança, já que os "bons ativos" facilitariam o cumprimento do plano.
